崗位試用是否等同試用期

　　【問題】

　　我單位對于新進人員按法律規(guī)定執(zhí)行試用期，對于勞動合同期間調(diào)換崗位還規(guī)定了一個崗位試用期限。然而，目前勞動合同法規(guī)定對于同一個勞動者不能有兩次試用期。我們單位這種規(guī)定是不是違法了？我們單位應(yīng)如何應(yīng)對？

　　【回復(fù)】

　　根據(jù)《勞動合同法》第十九條的表述，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。但從貴公司的情況來看，只要處理得當，“崗位試用期限”被認定為“試用期”的情形還是可以避免的。

　　具體的做法為：在員工勞動合同到期的前幾個月，與之簽訂勞動合同變更協(xié)議書，變更內(nèi)容為工作崗位，并告知為調(diào)崗測評，經(jīng)雙方簽字后生效。若員工在隨后的幾個月內(nèi)，能勝任其新的工作崗位，則續(xù)簽勞動合同時，可將新的工作崗位作為勞動合同中工作崗位的內(nèi)容。若經(jīng)過幾個月的測評，發(fā)現(xiàn)該員工并不能勝任新的工作崗位，則續(xù)簽勞動合同時，可保持其原來的工作崗位不變。

　　這里需要注意的是，要避免出現(xiàn)員工不能勝任新的工作崗位就解除勞動合同的情況。如果出現(xiàn)這種情況，崗位試用期就變成勞動合同試用期了，就是違法的。

　　試用考核請?zhí)崆斑M行

　　【問題】

　　某員工試用期滿以后，經(jīng)考核發(fā)現(xiàn)并不符合我公司要求，于是公司決定，以不符合錄用條件為由通知該員工解除勞動合同。然而，該員工卻找到我們?nèi)肆�資源部門，主張公司操作違法，公司無權(quán)隨時解除勞動合同，要求公司恢復(fù)勞動關(guān)系，或者向其按照一年工齡一個月工資的標準支付經(jīng)濟補償金。

　　到底是公司操作違法了？還是該員工的認識存在錯誤？

　　【回復(fù)】

　　首先，貴公司的操作確實存在違法之處。我們不妨來看《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定：“在試用期間被證明不符合錄用條件”，這里已經(jīng)很明確地說明了適用本條解除勞動合同的一個時間限制———在試用期間。因此，對于貴公司該名員工已經(jīng)用期滿，過了試用期，就不能適用這一條款解除勞動合同了。

　　其次，對于試用期滿以后，如果考核發(fā)現(xiàn)不合格，不能勝任工作的，公司應(yīng)當執(zhí)行《勞動合同法》第四十條第(二)項的規(guī)定，對其進行調(diào)崗或者培訓(xùn)，經(jīng)調(diào)崗或培訓(xùn)，仍然不能勝任工作的，公司可以提前一個月通知員工解除勞動合同，并向其支付經(jīng)濟補償金。

　　提醒貴公司，應(yīng)當提前進行試用考核，在試用期內(nèi)就決定是否正式錄用該員工。否則一旦試用期滿，即使考核不合格，勞動合同也不能以“不符合錄用條件”為由隨時解除了。

　　我們建議，企業(yè)對試用期員工應(yīng)當定期進行考核，并要求各部門將最終的考核結(jié)果在員工使用期滿前一周上報給相關(guān)部門，以期及時決定是否對試用期員工轉(zhuǎn)正。

　　用好您的兼職工

　　【問題】

　　我公司是一個集團型公司，其中一下屬公司在外地聘用了當?shù)氐膬扇俗黾媛�，集團每月代發(fā)工資，其他有關(guān)合同、社保均沒有辦理。請問這樣用工有何風險？如何進行控制防范？

　　【回復(fù)】

　　首先，貴公司要確定這兩個人是否已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動關(guān)系。所謂的兼職，就是指已經(jīng)與一個用人單位建立了全日制勞動關(guān)系的員工利用工作之余，到另一家用人單位工作的一種情形。因此，如果這兩個人處于無業(yè)狀態(tài)而到貴公司工作，那么就不屬于兼職，而屬于建立勞動關(guān)系了，那么現(xiàn)在貴公司和這兩名員工之間就應(yīng)當是事實勞動關(guān)系，法律風險非常大。

　　其次，如果這兩人確實已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動關(guān)系，那么貴公司可以用他們作為兼職工。但需要這兩個人提交本單位同意其外出兼職的證明。因為根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，員工與其他用人單位建立勞動關(guān)系，嚴重影響本單位工作的，公司有權(quán)解除勞動合同。根據(jù)國家的有關(guān)勞動法規(guī)政策，因兼職而給本單位造成損失的，用兼職工的一方要承擔連帶賠償責任。因此，如果沒有其原單位同意其兼職的證明，貴公司使用他們將會有一定的風險。

　　最后，為了以后不必要的糾紛，用兼職工還是應(yīng)當與他們簽訂兼職協(xié)議以明確雙方的權(quán)利義務(wù)。

　　綜上，建議貴公司要求這兩人向公司提交兩份文件，一是他們與他們本單位的勞動合同，一是他們本單位出具的同意他們外出兼職的書面證明。有了這兩份文件，貴公司方可與其簽訂兼職協(xié)議，用他們做兼職工。

　　此外，我們國家是不允許雙重社會保險關(guān)系存在的。如這兩名兼職職工在原用人單位已繳納了社會保險，那么在貴公司就不能再辦理社會保險了。

　　實習生是否適用《勞動合同法》

　　【問題】

　　我公司因為業(yè)務(wù)需要，準備聘用一部分在校大學(xué)生到公司實習。請問，這部分實習生是否也適用《勞動合同法》？是否一定要簽訂勞動合同？這部分實習生在我司工作期間發(fā)生傷亡事故，是否要進行工傷認定？公司是否要承擔工傷待遇的支付責任？

　　【回復(fù)】

　　根據(jù)《勞動合同法》第二條的相關(guān)規(guī)定，該法適用于建立勞動關(guān)系的主體雙方。因此，要適用《勞動合同法》，該主體必須符合建立勞動關(guān)系的主體資格。而《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定，在校生勤工助學(xué)的，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。據(jù)此，貴公司招用在校大學(xué)生實習，不屬于建立勞動關(guān)系，也就不適用《勞動合同法》，不一定要簽訂勞動合同。

　　根據(jù)國家及地方的有關(guān)規(guī)定，工傷針對的是建立勞動關(guān)系的用人單位和勞動者。因此，對于不視為建立勞動關(guān)系的在校大學(xué)生實習，工作期間發(fā)生傷亡事故，不適用有關(guān)工傷的規(guī)定。這類人員適用的是最高人民法院于2003年公布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的相關(guān)規(guī)定。所以，這部分實習生在工作期間發(fā)生傷亡事故，無需進行工傷認定，貴公司也無需承擔工傷待遇的賠償責任。

　　需要提醒貴公司注意的是，有部分企業(yè)在與實習生的實習協(xié)議中約定：實習期間發(fā)生傷亡事故時，由實習生本人承擔責任，公司不承擔任何責任。這一約定屬于免責條款，與上述最高法院的司法解釋相沖突，應(yīng)屬無效條款。根據(jù)上述最高法院的司法解釋規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任�？梢姡�不管雇主是否存在過錯，不管雙方是否存在約定，最終作為雇主的用人單位都是要承擔賠償責任的。

　　借調(diào)期間的工傷保險誰承擔

　　【問題】

　　從去年年初起，丁某由我公司借調(diào)到某廠工作。但是，前不久丁某根據(jù)某廠的要求去某地出差時，發(fā)生了一起交通意外事故，丁某身受重傷。丁某認為自己是在出差期間受傷的，應(yīng)當享受工傷待遇，某廠應(yīng)當承擔工傷保險責任。然而某廠卻說丁某是我公司的職工，這個責任應(yīng)由我公司承擔。我公司覺得，職工已經(jīng)借調(diào)到某廠，并是為某廠出差受到傷害的，此責任應(yīng)該由他們承擔。請問，我公司的主張正確嗎？職工被借調(diào)期間因工受傷害的，到底應(yīng)該由哪方承擔工傷保險責任呢？

　　【回復(fù)】

　　員工因工受傷享受工傷保險待遇，這是員工的法定權(quán)利。我國《工傷保險條例》第14條指出，因工外出期間，由于工作原因受到傷害應(yīng)當認定為工傷。所以，對于丁某應(yīng)享受工傷待遇是無可非議的。但是，因為丁某是在借調(diào)期間受到傷害的，應(yīng)當由原單位還是借調(diào)單位承擔工傷保險責任呢？對此，《工傷保險條例》第41條作出了明確的規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法�！备鶕�(jù)以上規(guī)定，對于職工借調(diào)期間受到工傷事故傷害的這類情況，應(yīng)當由原用人單位來承擔工傷保險責任，同時，法律允許原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法，以平衡原用人單位與借調(diào)單位之間的利益。

　　具體到貴公司遇到的情況，貴公司作為原用人單位，應(yīng)當承擔丁某的工傷保險責任，但在承擔責任后，可與某廠協(xié)商約定補償辦法。

　　因此，針對類似情況，我們提醒用人單位，在發(fā)生員工借調(diào)關(guān)系時，應(yīng)該在合同當中全面約定有關(guān)事項，包括借調(diào)員工發(fā)生工傷后的補償辦法等，如果在事情發(fā)生后再協(xié)商，就會出現(xiàn)一些麻煩，甚至會面臨一些風險，若事先的借調(diào)合同能全面約定有關(guān)事項，那么這些麻煩和風險就是能避免的。所以，為了避免不必要的風險，建議用人單位注意借調(diào)合同中的約定。

　　能否不申請工傷認定

　　【問題】

　　我公司的一名員工在工作中受傷，由于公司沒有為這名員工辦理工傷保險，因此我們認為沒有必要替這名員工向勞動部門申請工傷認定。請問，這么做可以嗎？

　　【回復(fù)】

　　工傷認定是工傷員工依法享受工傷待遇的前提。根據(jù)《工傷保險條例》第十七條的規(guī)定，無論是否參加了工傷保險，用人單位都應(yīng)當為職工申請工傷認定；用人單位不按規(guī)定申請的，職工可在一年內(nèi)直接向當?shù)貏趧颖Ｕ闲姓�部門申請。用人單位未在規(guī)定的時限內(nèi)提交工傷認定申請，在此期間發(fā)生符合法律規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費用由該用人單位負擔。

　　通過分析《工傷保險條例》我們發(fā)現(xiàn)，是否需要申請工傷認定、是否進行傷殘等級鑒定，取決于是否發(fā)生工傷事件，而不取決于公司是否為員工辦理過工傷保險。是否辦理過工傷保險決定的是員工是否能夠享受工傷保險待遇。

　　因此，建議貴公司替這名員工向勞動部門申請工傷認定。

　　工傷員工不是“大熊貓”

　　【問題】

　　我公司生產(chǎn)部員工某某，在3個月前發(fā)生工傷，右手手指受傷，經(jīng)住院治療基本康復(fù)，但手指中的鋼釘還未拔除，已做工傷認定，但還未進行傷殘等級鑒定，醫(yī)生為其開具的病假條上建議進行適當?shù)墓しN工作。公司為其重新安排工作，任職生產(chǎn)安全員，不需要再進行體力勞動。公司已電話通知其多次要求來上班，但都被其以上班不利養(yǎng)傷為由拒絕，但實際上，他在家里幫妻子打理自家診所，對于這種情況公司該如何處理？

　　【回復(fù)】

　　這是一個關(guān)于工傷員工違紀該如何進行處理的問題。

　　實踐中，我們好多用人單位都對此存在誤區(qū)，錯誤地認為工傷員工如同國寶大熊貓，是不能解除勞動合同的，應(yīng)該養(yǎng)著。

　　其實不然，根據(jù)《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，對于在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的員工，公司是不能依據(jù)該法第四十條、第四十一條解除勞動合同的。仔細研讀我們會發(fā)現(xiàn)：首先，工傷員工必須“喪失或者部分喪失勞動能力”，而根據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準》中的規(guī)定，也就是工傷員工經(jīng)傷殘等級鑒定至少是十級以上，方可適用該條款；其次，這類員工，即使是完全喪失勞動能力的員工，也僅僅是針對《勞動合同法》第四十條、第四十一條受到保護，對于出現(xiàn)該法第三十九條的情形時，是不受保護的。

　　因此，可以確定，當工傷員工出現(xiàn)嚴重違反公司規(guī)章制度的情形時，公司照樣可以解除勞動合同。

　　貴公司現(xiàn)在碰到的這個問題，首先我們應(yīng)當明確，在醫(yī)療機構(gòu)建議的休養(yǎng)期滿以后，員工要想繼續(xù)休息，必須要有相應(yīng)的證明，要么請病假，要么請事假。若既不請假，又拒絕上班的，則可按照公司的規(guī)章制度認定為曠工。曠工達到一定天數(shù)，公司完全可以依法予以辭退處理。

　　麻煩的工傷認定

　　【問題】

　　我公司存在一個特殊情形，即公司生產(chǎn)區(qū)與宿舍區(qū)緊鄰，同屬一個廠區(qū)。近期，我公司一名生產(chǎn)操作工在非工作時間被公司的叉車給撞了，那么，請問這種情況的員工是否屬于工傷，我公司該如何處理此事？

　　【回復(fù)】

　　對于這個問題，我們首先要明確的是哪些情形會被認定為工傷。根據(jù)《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定，非工作時間發(fā)生的傷亡事故，是否會被認定為工傷存在比較大的不確定性，需要看具體情形方可確定。

　　就貴公司這種情形，還是要分情況而定，如果是非工作時間非工作地點非工作原因受傷，那肯定不能認定為工傷，應(yīng)當按照人身侵權(quán)處理，單位按照最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)挠嘘P(guān)司法解釋承擔侵權(quán)責任。如果是非工作時間但在工作地點從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作而受傷，或者是上下班途中，發(fā)生的這起事故，則屬于工傷，單位應(yīng)當按照《工傷保險條例》為其申報工傷認定，給予該員工工傷待遇。

　　因此，貴公司應(yīng)當先行搜集有關(guān)證據(jù)，搞清到底是什么情形，再根據(jù)具體情形進行處理。當然，由于公司申請工傷認定有一個月的時間限制，所以貴公司也可以將有關(guān)材料搜集好以后向有關(guān)部門提出工商認定的申請，由工傷認定部門確認該種情況是否屬于工傷�！」└澹簞趧臃ㄊ澜缇W(wǎng)laboroot.com首席顧問魏浩征