近一段時間，一份出自福建平和縣的“紅頭文件”備受輿論質(zhì)疑：沒有初中畢業(yè)證，就不給辦結(jié)婚證。
這份名為《關(guān)于加大執(zhí)法力度嚴(yán)格控制初中輟學(xué)的通知》的“紅頭文件”，明確規(guī)定：鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村和教育、勞動、工商、公安、民政、土地等部門對未取得初中畢業(yè)證書的青少年不得開具勞務(wù)證明，不給予辦理勞務(wù)證、結(jié)婚證、駕駛證等。
在一片指責(zé)聲中，這份荒唐的“紅頭文件”日前被廢止，離實(shí)施尚不到1個月。
“平和縣這份‘紅頭文件’明顯違反了行政許可法、勞動法和婚姻法等法律規(guī)定。但根據(jù)我國現(xiàn)行行政訴訟法，公民對這樣的違法‘紅頭文件’還不能起訴。正是因?yàn)樗痉ūO(jiān)督的缺位，使這類問題在各地、各部門一再出現(xiàn)。要有效阻止‘紅頭文件’濫發(fā)現(xiàn)象，應(yīng)盡快修改《行政訴訟法》，擴(kuò)大‘民告官’受案范圍，讓老百姓能起訴政府的‘紅頭文件’，接受司法審查�！北本┐髮W(xué)憲法與行政法中心主任姜明安教授呼吁。
“紅頭文件”問題多
“亂”、“濫”二字最為突出
“紅頭文件”與公眾生活息息相關(guān)。據(jù)統(tǒng)計，行政管理中對社會發(fā)生效力的文件，85%是各級政府的規(guī)范性文件，但其中也存在不少問題。
有的地方政府出臺“紅頭文件”，以招商引資為由給予外地客商“法外優(yōu)惠”；有的地方政府下發(fā)“紅頭文件”，指定下屬單位喝某一牌子的酒；還有的地方政府規(guī)定手機(jī)必須用某種彩鈴等等。
姜明安分析，這些“紅頭文件”的內(nèi)容，明顯存在違法、壟斷、不正當(dāng)競爭或歧視等種種問題。它們或者違反了法律明文規(guī)定，或者違反了法律的目的、原則、精神，或者規(guī)避法律，以謀取本部門、本地方利益之私。
當(dāng)前“紅頭文件”存在的問題，姜明安認(rèn)為基本可以用兩個字表述：“亂”和“濫”。制定主體亂，調(diào)整范圍亂，制定程序亂；為行政機(jī)關(guān)濫設(shè)權(quán)力、管理手段和強(qiáng)制措施等，為行政相對人濫設(shè)義務(wù)、處罰等。還有的行政機(jī)關(guān)把“紅頭文件”當(dāng)作自己的“隱性權(quán)力資源”，文件制定后不公開，鎖在抽屜里自行掌握，以達(dá)到“民可使由之，不可使知之”而濫用權(quán)力的目的。
緣何不斷上演
缺乏法律規(guī)范，缺少有效監(jiān)督
問題“紅頭文件”為何不斷上演？姜明安分析至少有“兩缺”：
首先，對“紅頭文件”缺乏法律規(guī)范。
行政法規(guī)和規(guī)章屬行政立法，《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》對其制定權(quán)限、調(diào)整范圍和程序予以嚴(yán)格的規(guī)范。如須經(jīng)相應(yīng)會議通過，行政首長簽署，通過政府公報和有關(guān)報刊向全社會公布等，故其質(zhì)量相對較高。而對規(guī)章以下的規(guī)范性文件，即“紅頭文件”，我國至今沒有相應(yīng)的法律對之加以規(guī)范，故質(zhì)量難以保障。
其次，對“紅頭文件”缺少有效監(jiān)督。
根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法，我國只有拘留、罰款等具體行政行為可訴，而行政法規(guī)、規(guī)章和“紅頭文件”等抽象行政行為則都不可訴。行政法規(guī)、規(guī)章不可訴，尚可受到人大常委會、國務(wù)院法制部門等的一定監(jiān)督；“紅頭文件”所受的監(jiān)督，反而更少。故制定者們有時就會無所畏懼，恣意妄為。
損害帶有“普遍性”
不僅損害眾多人的利益，而且會導(dǎo)致連續(xù)不斷的訴訟
和具體行政行為相比，“紅頭文件”這種抽象行政行為違法，危害更大。“對國家、社會公益及公民、法人和其他組織造成損害的范圍會更大，導(dǎo)致的是‘普遍性’損害，會影響不特定群體的利益。”姜明安說。
他用一個違法罰款的具體行政行為和一個亂收費(fèi)的“紅頭文件”作比較。前者侵害的是一個或幾個人的合法權(quán)益，后者侵害的是一個地區(qū)乃至全國的某一群體甚至全體人的合法權(quán)益。對前者，被罰人可以到法院起訴；對后者，相對人不能直接起訴。
即使“紅頭文件”實(shí)施后形成亂收費(fèi)的具體行政行為，相對人也只能起訴亂收費(fèi)行為。法院明知該“紅頭文件”違法，卻不能撤銷。
他說，如此一來，一個問題“紅頭文件”，不僅將會損害眾多人的利益，而且會導(dǎo)致連續(xù)不斷的訴訟，無謂耗費(fèi)司法資源。
外部監(jiān)督更有優(yōu)勢
內(nèi)部監(jiān)督和司法審查應(yīng)并存
目前，省、市、縣、鄉(xiāng)“四級政府、三級備案”的規(guī)范性文件備案審查制正逐步健全，以發(fā)現(xiàn)“紅頭文件”的問題并予糾正。
拿這種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部糾錯制度和司法審查相比，姜明安認(rèn)為“各有利弊”——
備案審查等內(nèi)部監(jiān)督，較為快捷，可以在較短時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)錯誤并予糾正。同時，糾錯成本比訴訟低。但是，備案審查由于審查的文件多，人手少，且與“紅頭文件”無切身利益關(guān)系，缺乏受害人“摳問題”的那種積極性，發(fā)現(xiàn)問題的幾率較��；即使發(fā)現(xiàn)問題，由于上下左右的關(guān)系，糾錯的力度也會打折扣。
司法審查則不同。監(jiān)督主體千千萬萬，且“紅頭文件”涉及相對人的切身利益，他們有極大的監(jiān)督熱情和積極性。再加上審判公開，法官即使想為“紅頭文件”“護(hù)短”也很難。
他說：“行政訴訟花時間、花錢。所以只能兩種監(jiān)督并存，而不能以司法審查取代備案審查�！�
審查把握尺度
限于審查發(fā)布者權(quán)限等三方面
行政訴訟法已施行17年。隨著依法行政的推進(jìn)和全社會法律意識的提高，對“紅頭文件”進(jìn)行司法審查的社會環(huán)境日益成熟。
姜明安認(rèn)為，現(xiàn)在把“紅頭文件”納入行政訴訟受案范圍，是必要的，也是適當(dāng)?shù)�。�?dāng)然，和對具體行政行為的審查相比，對“紅頭文件”審查的“度”應(yīng)該小些。因?yàn)椤凹t頭文件”涉及政策，而政策屬于行政自由裁量的范圍，司法審查不應(yīng)干預(yù)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使。
他認(rèn)為，法院對“紅頭文件”的司法審查一般應(yīng)只限于三個方面：其一，被告是否享有發(fā)布“紅頭文件”的權(quán)限；其二，“紅頭文件”是否與法律、法規(guī)或規(guī)章的明文規(guī)定相抵觸，或者是否明顯違反法律的目的、原則和精神；其三，是否符合法律規(guī)定的制定、發(fā)布程序，如是否依法召開座談會、聽證會或通過其他形式聽取行政相對人的意見；是否經(jīng)過必要性、可行性論證；是否公開發(fā)布；是否報送備案審查等。(吳兢)
