剛剛參加完商業(yè)秘密研討會(huì)的北京務(wù)實(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心主任程永順今天對(duì)記者披露，跟人才跳槽有關(guān)的商業(yè)秘密案件從民事案件轉(zhuǎn)化成刑事案件的數(shù)量每年以100%的速度在上升�！扒址干虡I(yè)秘密罪驟增，不應(yīng)該是人才流動(dòng)加速必須支付的代價(jià)。”程永順痛切地表示。

　　他透露，據(jù)一項(xiàng)抽樣調(diào)查，35.24%的專業(yè)技術(shù)人才曾經(jīng)流動(dòng)過(guò)，并且未來(lái)人才流動(dòng)趨勢(shì)還將不斷加溫。然而，另有資料顯示，90%以上的商業(yè)秘密案件都跟人才流動(dòng)有關(guān)，同時(shí)，跟人才跳槽有關(guān)的商業(yè)秘密案件從民事案轉(zhuǎn)化成刑事案以每年100%的速度在上升。

　　作為國(guó)務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究課題組成員，程永順一直在對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行深入的研究。程永順憂心忡忡對(duì)記者披露內(nèi)情：“一有人才流動(dòng)就可能涉及到侵權(quán)，一說(shuō)侵權(quán)可能就要?jiǎng)佑眯淌率侄�，而且有一種傾向，基本拿公安打先鋒，由此涉及到許多法律問(wèn)題，爭(zhēng)論很多。這類現(xiàn)象產(chǎn)生的社會(huì)效果是沉重的，并將會(huì)是沉痛的�！�

　　記者隨后采訪了眾多專家，程永順的上述擔(dān)憂被這些專家一致認(rèn)同。

　　中國(guó)社科院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心研究員、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略商業(yè)秘密課題組專家張玉瑞介紹，剛剛結(jié)束的商業(yè)秘密研討會(huì)上，專家們就解剖了一個(gè)案例：被害人山東華東電子有限公司，舉報(bào)跳槽到隆泰公司的被告人胡永保侵犯了該公司商業(yè)秘密。涉案商業(yè)秘密是兩個(gè)軟件。公安局的鑒定結(jié)論是涉案軟件源程序?yàn)榉枪�知技術(shù)信息。一審法院認(rèn)定給權(quán)利人造成重大經(jīng)濟(jì)損失，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，判決胡永保有期徒刑兩年零六個(gè)月，判處罰金30萬(wàn)元。法院認(rèn)定造成損失的依據(jù)是資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值220余萬(wàn)元。

　　此案公訴前，案外人深圳成功公司，以本案的被害人華東公司為被告，告華東的軟件應(yīng)用層部分侵犯了他的著作權(quán)，目前這個(gè)民事案子正在審理中。

　　專家們認(rèn)為，該案涉及若干亟待搞清的法律問(wèn)題很有代表性。

　　程永順說(shuō)，主張這個(gè)商業(yè)秘密被侵犯的舉報(bào)人，卻正是被一個(gè)案外人主張著作權(quán)的被告，涉案商業(yè)秘密的權(quán)利到底是不是受害人的，正在深圳打著民事官司，等于還沒(méi)有定論。這個(gè)案例凸顯出了“先刑后民”是否適用于商業(yè)秘密案件的問(wèn)題。

　　張玉瑞等多位專家一致認(rèn)為，在本案公訴之前，案外人成功公司已經(jīng)針對(duì)本案爭(zhēng)議軟件以本案被害人華東公司為被告在深圳中院提起了著作權(quán)侵權(quán)民事訴訟；加之，華東公司也認(rèn)可涉案軟件是在意法公司軟件的基礎(chǔ)上進(jìn)行的開發(fā)。因此，本案首先應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案商業(yè)秘密的歸屬問(wèn)題予以查明。審判侵犯商業(yè)秘密犯罪案件，在權(quán)利歸屬不明的情況下無(wú)法進(jìn)行審理，這是這類案件審理的一個(gè)前提。

　　中國(guó)政法大學(xué)教授張今等專家都認(rèn)為，商業(yè)秘密不同于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具有特殊屬性，這種特殊性之一就是同一項(xiàng)商業(yè)秘密允許多個(gè)不同的權(quán)利人持有。比如此案的被告人及隆泰公司的重要抗辯事由，是主張其對(duì)于涉案商業(yè)秘密具有合法來(lái)源，這是必須要審清的事實(shí)。如果真的來(lái)源合法，不僅不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，連民事侵權(quán)也可能不構(gòu)成。(記者姚芃)

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　　我國(guó)商業(yè)秘密刑法保護(hù)暴露法律模糊地帶

　　“侵犯商業(yè)秘密罪驟增，不應(yīng)該是人才流動(dòng)加速必須支付的代價(jià)�！�1月27日，組織過(guò)“中國(guó)商業(yè)秘密第一案”法律問(wèn)題研討會(huì)的北京務(wù)實(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心主任程永順對(duì)記者表示，曾經(jīng)轟動(dòng)全國(guó)的“第一案”是了結(jié)了，但它暴露出的法律問(wèn)題至今沒(méi)有解決。許多“動(dòng)靜兒”趕不上“第一案”的案件仍在考量著我國(guó)刑法保護(hù)商業(yè)秘密中所涉的法律問(wèn)題。

　　為此，作為國(guó)務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究課題組成員，一直在對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行深入研究的程永順，最近又組織和參與了若干同類問(wèn)題的研討。

　　侵權(quán)與犯罪幾乎如影隨形

　　曾經(jīng)震動(dòng)全國(guó)的“中國(guó)商業(yè)秘密第一案”，長(zhǎng)征電器向貴州省有關(guān)部門舉報(bào)跳槽的肖日明及上海華明涉嫌侵犯該公司商業(yè)秘密，涉及金額5億元。有關(guān)部門調(diào)查取證后，認(rèn)為長(zhǎng)征電器的指控不能成立。2007年4月，遵義市檢察院撤銷了對(duì)肖日明的批捕決定，6月遵義市公安局撤銷了這一刑事案件。歷時(shí)兩年的長(zhǎng)征電器商業(yè)秘密案悄然落下了帷幕。

　　肖日明解脫了，但是，直到今天，肖日明案暴露出的法律問(wèn)題并沒(méi)有解決。

　　審判級(jí)別安排錯(cuò)位極易造成審判結(jié)果錯(cuò)位

　　據(jù)了解，鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)一審民事案件一般均由中級(jí)以上的人民法院管轄。但涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件時(shí)，卻并沒(méi)有類似的管轄規(guī)定，故目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)一審刑事案件一般均由基層人民法院受理。

　　國(guó)內(nèi)目前受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)一審民事案件的法院一般都設(shè)有專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭，審理商業(yè)秘密民事案件的法官都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的專業(yè)法官。通常情況下，他們審理一個(gè)商業(yè)秘密民事案件需要1至2年的時(shí)間。而審理商業(yè)秘密刑事案件的法官卻并非是知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的專業(yè)法官，刑事案件的審限卻比民事案件的短得多。

　　通常情況下，中級(jí)以上的人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)法官需要較長(zhǎng)時(shí)間才能審結(jié)的案件，卻要求基層人民法院刑庭的非知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)法官在較短的時(shí)間內(nèi)就審結(jié)，其審判結(jié)果準(zhǔn)確性與客觀公正性的質(zhì)疑率高也就不奇怪了。

　　張玉瑞在會(huì)上再次提出，我們的司法解釋一直在規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件的級(jí)別管轄，現(xiàn)在刑事案件越來(lái)越多，刑事案件最終的審理結(jié)果關(guān)系到犯罪嫌疑人的人身自由，似乎更需要由專業(yè)性較強(qiáng)的中級(jí)以上人民法院審理。

　　鑒定程序設(shè)計(jì)不規(guī)范極易導(dǎo)致鑒定結(jié)果不公正

　　程永順說(shuō)最近搜集了許多這種案件，凡是通過(guò)公安手段查商業(yè)秘密犯罪的，幾乎沒(méi)有哪個(gè)鑒定結(jié)果不是的，現(xiàn)在這類案件爭(zhēng)論的很多問(wèn)題往往都對(duì)這種鑒定提出質(zhì)疑。

　　專家指出，公安機(jī)關(guān)委托鑒定的程序中，由于缺少被告人抗辯的環(huán)節(jié)，在鑒定過(guò)程中鑒定人員見不到犯罪嫌疑人的抗辯理由或舉證材料，導(dǎo)致鑒定過(guò)程中依據(jù)的相關(guān)材料僅僅根據(jù)權(quán)利人(被害人)單方的主張進(jìn)行，讓鑒定人員在一方提供的證據(jù)面前作出客觀的鑒定結(jié)論是困難的，尤其是判定技術(shù)秘密是否為公知技術(shù)，必須有對(duì)方的抗辯證據(jù)，才能作出對(duì)比，否則鑒定結(jié)論就可能失去客觀公正性，這也是目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件中委托鑒定所普遍存在的問(wèn)題。

　　司法審判不能將評(píng)估值作為罪與非罪的唯一依據(jù)

　　目前有關(guān)評(píng)估結(jié)論能否直接作為認(rèn)定被害人損失的依據(jù)問(wèn)題極受專家們關(guān)注。

　　中國(guó)政法大學(xué)教授張今認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯。根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，是否“造成重大損失”是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)司法解釋，犯罪嫌疑人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的，就屬于“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

　　就案例中數(shù)額巨大的220萬(wàn)是評(píng)估來(lái)的，張今認(rèn)為，造成重大損失必須是損失實(shí)際存在。她舉例說(shuō)，刑法里有醫(yī)療事故罪，必須是發(fā)生醫(yī)療事故，給人治死了，而不是說(shuō)可能治死值多少錢，必須發(fā)生后果才構(gòu)成這個(gè)罪，構(gòu)成要件不是說(shuō)存在這樣一種危險(xiǎn)，而是存在這種損失。

　　專家普遍認(rèn)為，商業(yè)秘密侵權(quán)案件給權(quán)利人造成的經(jīng)濟(jì)損失難以計(jì)算，這是擺在執(zhí)法者面前的一個(gè)難題，但是，不能用評(píng)估的辦法解決這個(gè)難題。評(píng)估公司的評(píng)估結(jié)論只能作為人民法院認(rèn)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件損失的一個(gè)參考數(shù)據(jù)，不能作為認(rèn)定經(jīng)濟(jì)損失的唯一證據(jù)，認(rèn)定權(quán)利人的損失需要結(jié)合案件的事實(shí)對(duì)直接的已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的損失作出認(rèn)定。

　　對(duì)無(wú)形資產(chǎn)的評(píng)估結(jié)論受很多因素影響，如本案關(guān)于許可使用費(fèi)評(píng)估，其評(píng)估值就會(huì)受到諸如該許可的形式(獨(dú)占許可、排他許可、一般許可)、許可使用的范圍、許可使用量、評(píng)估計(jì)算方法是否科學(xué)等諸多因素影響，評(píng)估值是隨著許可具體條件的變化而變化的，因此，評(píng)估值只能作為一個(gè)參考值，尤其在司法審判中不能將評(píng)估值作為權(quán)利人損失的唯一依據(jù)。

　　如果簡(jiǎn)單地適用這種方法認(rèn)定損失，將導(dǎo)致大量民事糾紛走向刑事途徑甚至輕罪重判，進(jìn)而將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法審判引向誤區(qū)。

　　出臺(tái)有關(guān)商業(yè)秘密刑事案件司法解釋不應(yīng)再耽擱

　　來(lái)自最高法院的一位專家指出，其實(shí)商業(yè)秘密保護(hù)中的關(guān)鍵是人才流動(dòng)和競(jìng)爭(zhēng)秩序的關(guān)系，現(xiàn)在勞動(dòng)合同法生效了，無(wú)論是民庭審理還是刑庭審理，在民事或者刑事保護(hù)的時(shí)候?qū)θ瞬帕鲃?dòng)和競(jìng)爭(zhēng)秩序的關(guān)系問(wèn)題應(yīng)給予關(guān)注。

　　與會(huì)專家認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)目前法律規(guī)定，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)可以采取刑事、民事、行政等多種途徑，但對(duì)于刑事和民事的界限需要慎重把握。刑事程序側(cè)重于公共利益、社會(huì)秩序的規(guī)制與保護(hù)，民事程序著重對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)，二者在調(diào)整范圍上應(yīng)有一定界限。公安和檢察機(jī)關(guān)在追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任時(shí)也應(yīng)當(dāng)做適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，司法審判機(jī)關(guān)處理此類案件尤其需要慎重，要充分考慮法律的立法本意。

　　有專家表示，人才流動(dòng)是生產(chǎn)力發(fā)展的客觀要求，商業(yè)秘密是競(jìng)爭(zhēng)的重型武器，都對(duì)社會(huì)的發(fā)展具有重要意義，都必須保護(hù)。因而，必須認(rèn)真對(duì)待并盡快解決有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密法中的法律問(wèn)題，一方面通過(guò)一些個(gè)案加以推動(dòng)，一方面應(yīng)盡早出臺(tái)相關(guān)司法解釋。這事不應(yīng)該耽擱了。(記者 姚芃）