正在征求公眾意見的刑法修正案草案，最為引人矚目的仍然是與反腐敗相關(guān)的制度規(guī)范。針對社會上普遍流行的、以明確行規(guī)或潛規(guī)則形式存在的“關(guān)聯(lián)交易型”和“期貨交易型”的賄賂行為，草案作了入罪處理。但是，草案表述須更加完備，一要嚴(yán)厲，二要周密。

　　草案第十一條第一款中規(guī)定的“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物”之類的行為，與商業(yè)領(lǐng)域中常見的、合法性問題甚為復(fù)雜的關(guān)聯(lián)交易，在形式上是相似的。但是，對于“關(guān)系密切的人”和“關(guān)系密切的事實(shí)”如何確定，需要刑法給出更明確的指引和約束，防止某些負(fù)有反腐敗職責(zé)的職權(quán)機(jī)關(guān)基于能力差距或意識問題而濫用裁量權(quán)。

　　筆者建議，針對國家工作人員的“密切關(guān)系人”，引入法治成熟國家的“合理懷疑”與“自證其無”制度：公眾或職權(quán)機(jī)關(guān)具有一定證據(jù)，合理懷疑某人或者某事與該公職人員的職務(wù)行為存在不正當(dāng)關(guān)聯(lián)時(shí)，該公職人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自證其無不當(dāng)關(guān)聯(lián)的義務(wù)。這并非有罪或有過推定。公職人員在履行職務(wù)過程中，具有足夠的資源、能力和義務(wù)，證明其行為的合法正當(dāng)。當(dāng)然，行政法、程序法須有配套規(guī)定。

　　草案第十一條第二款規(guī)定的“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為”，是針對“關(guān)系型社會”、“人情社會”中的權(quán)力“余熱”非法交易的規(guī)范。“人走茶涼”是正常的，但與畸重人情的社會習(xí)俗、倫理不符；且某些公職人員在職時(shí)刻意配置親信，以確保自己“人走茶不涼”，實(shí)施腐敗。刑法對權(quán)力余熱余威現(xiàn)象的覆蓋，是必要的。但是也面臨信息成本極高的困難，需要引入上述“合理懷疑”與“自證其無”機(jī)制。

　　建議刑法修正案在刑法第388條中再增加一款作為第四款，規(guī)定上述自證和推定制度。因?yàn)椋�根�?jù)2003年10月31日通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》有關(guān)規(guī)定：只要公職人員和相關(guān)人員獲得好處不正當(dāng)，且該好處與公職人員的職務(wù)行為之間存在對價(jià)關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為腐敗。不需要判斷公職人員作為或不作為的本身，是否正當(dāng)。即使其行為本身正當(dāng)，而獲得了不正當(dāng)好處，都是腐敗。

　　□陳步雷(北京 學(xué)者)