廣州許霆盜竊ATM機財物案在司法界和法學(xué)理論界引起了廣泛關(guān)注與強烈反響，就該案法院裁決而言，民眾輿情對我國司法乃至立法的影響或許具有一定的偶然性，但這一案件的處理過程，也暴露出我國相關(guān)立法和司法過程的一些深層次問題，引發(fā)我們對一些更深層次社會關(guān)系問題的思索。因此，對個案裁判結(jié)果的合理性探討固然必要和重要，但對案件折射的深層法律關(guān)系進行梳理和研究，更具有現(xiàn)實的意義。

　　一、司法機關(guān)與社會民眾:裁決與民意

　　司法機關(guān)與社會民眾之間的關(guān)系，主要體現(xiàn)于司法裁決和民意之間。如果司法裁決總是背離一般民眾對于法律的理解，或者法律的適用結(jié)果時常超出民眾對法律的正常解讀與判斷，就會出現(xiàn)兩種負面效應(yīng):要么是社會民眾不信任法律，要么是社會民眾恐懼法律。無論出現(xiàn)哪一種結(jié)果，都不利于培養(yǎng)公眾的司法認同感和歸屬感。但是，民意有時具有非理性特征，民意在形成過程中也往往包含著某些躁動及情緒化色彩，因此，司法又必須對民意進行理性和正向的引導(dǎo)。不論是尊重民意還是引導(dǎo)民意，都是司法裁決與民意之間的互動，都需要研究民意如何為法官所了解和甄別，法官又應(yīng)該如何正確地對待民意。

　　從案件的裁判進程看，民意溝通可分為事前溝通與事后溝通兩種形式。事前溝通是判決之前的疏通，這種情況往往出現(xiàn)在案件判決之前已經(jīng)引起社會廣泛關(guān)注和反響的情形。我國刑事訴訟法規(guī)定，法院審判可依法采取陪審制，即由代表社會公眾的陪審員與審判人員共同審理案件。陪審員將民意通過陪審的方式傳達給法官，以彌補因法官和民眾缺乏足夠的交流和溝通而造成的信息不對稱，從而在法律適用方面，實現(xiàn)大眾正義觀念與法律原則的契合。

　　事后疏通是在案件判決結(jié)果形成之后才予溝通，也是提起二審程序和審判監(jiān)督程序的重要事由。這種情況往往是因為法院的判決結(jié)果和社會認同相差較大，不能得到社會的肯定。為了避免個案裁決過度背離民意，就需要將社會民眾對司法裁決的看法通過一定的機制反映到司法機關(guān)。就許霆案而言，從廣州市中級人民法院的一審判決結(jié)果來看，它與社會民眾的看法相去甚遠。可喜的是，雖然并不存在由法定組織傳遞民意的合法機制，但廣東省高級人民法院還是通過網(wǎng)絡(luò)媒體等多種渠道獲悉了民意，并給予了充分重視，而將本案發(fā)回重審，并獲得了新的判決結(jié)果。不過，目前的民意疏通顯然具有偶然性，缺乏穩(wěn)定性，因此，立法者通過考慮設(shè)置民意疏通機制解決類似問題應(yīng)是長遠之策。

　　二、行為人與被害人之間的關(guān)系:刑事責(zé)任與被害人過錯

　　任何犯罪行為的實施都有其特定的個體原因與社會背景，而被害人過錯往往是它們的構(gòu)成誘因。也就是說，在一定情況下，如果被害人存在嚴重過錯，則不能期待行為人實施完全正當合法的行為。在我國司法實踐中，被害人過錯是一種酌定量刑情節(jié)，法官往往根據(jù)案件的具體情況決定是否適用，因此，適用酌定量刑的結(jié)果非常容易導(dǎo)致類似案件不同判決的現(xiàn)象。另外，就當下的司法現(xiàn)狀而言，由于受到“錯案”追究的某些壓力，法官對酌定量刑情節(jié)的適用十分謹慎，這也導(dǎo)致了司法實踐中法官不會將被害人過錯視為減輕處罰情節(jié)并加以適用。因此，將此類常見的酌定量刑情節(jié)修訂為法定量刑情節(jié)并加以明確界定，確系立法的當務(wù)之急。

　　鑒于被害人過錯是一個相當復(fù)雜的問題，在對其明確進行法定化之前，很有必要做出進一行細化，以明確犯罪人因被害人過錯程度的差異而進行從輕或者減輕刑罰的選擇。筆者認為，根據(jù)被害人過錯行為的嚴重程度可以將它細分為以下幾種情況:一是被害人存在違反刑法規(guī)定的行為和事實;二是被害人存在違反行政法律規(guī)定的行為和事實;三是被害人存在違反民事法律的行為，并負有應(yīng)當履行而沒有履行的義務(wù);四是被害人存在違反社會公共道德的行為和事實。與被害人行為的危害程度相對應(yīng)，被害人的主觀過錯也可以分為以下幾種情況:刑法上的罪過、違法上的過錯、道德上的過錯。如果被害人實施了犯罪行為，并因此導(dǎo)致行為人實施犯罪行為的，則被害人主觀上有罪過，屬于嚴重過錯，對行為人可以減輕或者免除處罰;如果被害人實施了一般違法行為，并因此導(dǎo)致行為人對被害人實施犯罪行為的，則被害人有違法上的過錯，屬于一般過錯，對行為人可以從輕或者減輕處罰;如果被害人實施了違反道德的行為，并因此導(dǎo)致行為人對被害人實施犯罪行為的，則被害人主觀上有道德過錯，屬于輕微過錯，對行為人可以從輕處罰。就許霆案而言，因為銀行沒有依法對ATM機及時檢查和維修，致使行為人獲得盜竊巨額現(xiàn)金的機會，也就是說，正是被害人的違法不作為行為，構(gòu)成了行為人實施盜竊行為的重要條件。所以，被害人具有違法上的過錯責(zé)任，對行為人可以從輕或者減輕處罰。

　　三、立法機關(guān)與司法機關(guān)之間的關(guān)系:法律文本與法官解釋

　　法律解釋是針對法律和事實的法律意義而使用的一種方法，廣義而言，法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律論證都屬于法律解釋的范疇。與法律解釋相似，法官解釋也是一個比較寬泛的概念，它既包括法官對法律規(guī)范的解釋，也應(yīng)包括法律推理和法律論證。

　　比如，如何解決許霆案原審適用刑罰過重的問題呢?通常有兩種解決渠道:其一，是鑒于被害人(包括單位)具有一定的過錯，根據(jù)寬嚴相濟的基本刑事政策，可以適用刑事和解制度，由行為人給予相應(yīng)的賠償以取得被害人的諒解，再由司法機關(guān)在量刑中予以從寬考慮。但是，許霆案顯然例外，因為根據(jù)案件的特殊情況(非法定情節(jié))，對被告人適用法定最低刑(無期徒刑)仍然難以體現(xiàn)本案的主客觀狀態(tài)，也不被社會所接受。其二，是由于被害人(包括單位)存在一定過錯(當然也綜合了其他情節(jié))，可以考慮對行為人依法適用減輕處罰。按現(xiàn)行刑法第六十三條第二款規(guī)定:“犯罪分子雖不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”。適用刑法第六十三條解決本案刑罰過重問題，其實是刑法整體性解釋的反映。也就是說，刑法分則的適用必須和總則規(guī)范相配合，才能使判決更加科學(xué)、合理。從實際情況看，作為“特例”的刑法第六十三條第二款的適用率十分低下，這雖有助于控制法官及下級法院的刑事自由裁量權(quán)，但卻不利于利用立法資源根據(jù)案件具體情況，充分調(diào)整罪刑關(guān)系。因此，啟動刑法第六十三第二款根據(jù)酌定情節(jié)減輕量刑，自然成為許霆案裁判時的必要選擇。

　　四、立法機關(guān)與社會公眾的關(guān)系:法律文本與法律信仰

　　法律必須被社會所信仰，不為民眾信仰的法律形同虛設(shè)。但法律要獲得公民的認可和接受，它本身必須具有針對性、合理性與穩(wěn)定性。如果法律缺乏這些應(yīng)有的屬性，法律的約束力與執(zhí)行力就將受到懷疑和動搖，法律的嚴肅性和神圣性也就不復(fù)存在了。那么，如何使穩(wěn)定的法律規(guī)范不斷適應(yīng)變化發(fā)展了的社會需要，如何使法律規(guī)范的適用獲得公眾的普遍認同，這是司法者和立法者應(yīng)當共同面對和認真思考的問題。

　　為了解決包括盜竊罪在內(nèi)的刑法規(guī)范的某些滯后性問題，首先，需要根據(jù)社會發(fā)展的要求，對罪狀中包含的某些法律概念予以修訂。比如盜竊罪中的“數(shù)額巨大”，應(yīng)根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展狀況適時作出新的解釋。如果司法裁決固守成規(guī)，與整個社會的發(fā)展狀況和主流價值觀念相差過大，就不可能促成公民對法律的信仰和對司法的尊重，也不可能建立起真正的法治社會;其次，法定刑的設(shè)置不能過于僵化。我國目前刑法中有些法定刑的設(shè)置采取了絕對確定的法定刑模式。這種立法模式對于限制刑事司法的自由裁量權(quán)，確保對嚴重刑事犯罪予以嚴懲，體現(xiàn)立法的價值取向具有積極意義。但是，這一立法模式的背后也隱含著對被告人權(quán)利的某種漠視，背離了當代刑法的人權(quán)保障機能和司法民主的原則。比如對盜竊金融機構(gòu)數(shù)額巨大的行為，如果沒有刑法總則相關(guān)制度的調(diào)整，毫無例外地一概判處無期徒刑或者死刑，就是缺乏對復(fù)雜社會情狀的考察和應(yīng)有彈性設(shè)計的法律規(guī)范。許霆盜竊ATM機財物案原審判處被告人無期徒刑所引發(fā)的強烈社會反響，無疑就是這種過于原則和機械的立法及其司法表現(xiàn)(法律運用)的社會矯正呼聲，值得我們認真總結(jié)與深刻反思。

　　(作者游偉為華東政法大學(xué)教授)