性賄賂入罪缺乏法理支撐
反對者認為，如果“收受”女色滿足“色欲”可構(gòu)成受賄罪，那接受吃喝滿足食欲豈不也應(yīng)構(gòu)成受賄罪?再推而廣之，接受同樣是非物質(zhì)利益、卻能使人心理滿足的“馬屁”，豈不也能構(gòu)成受賄罪?因為它們同樣丑陋、同樣具有社會危害性。
支持入罪者觀點難以成立根本在于，混淆了犯罪客體與犯罪結(jié)果這兩個具有本質(zhì)區(qū)別的概念。國家機關(guān)的威信和聲譽受到損害，是個犯罪結(jié)果問題，不同的犯罪可導(dǎo)致同樣的犯罪結(jié)果，即，國家機關(guān)的威信和聲譽受到損害這種結(jié)果，可由不同性質(zhì)的犯罪導(dǎo)致，其并不一定就是受賄行為。事實上，所有國家工作人員職務(wù)犯罪均可產(chǎn)生這一結(jié)果。
另外，“刑罰與其嚴厲不如緩和”。這一刑法格言在我國體現(xiàn)為“從舊兼從輕”原則。這是刑法的謙抑性，即國家執(zhí)行刑事政策時，只要能給予犯罪人較輕處罰的，就不會給予較重的處罰。若將“性賄賂”納入犯罪體系，就會擴大刑法的“殺傷面”，違背刑法的謙抑性原則，破壞刑罰的均衡性，產(chǎn)生不利后果。
罪名難定、取證困難
高銘暄認為，從操作層面上看，“性賄賂罪”立法化存在著量刑以及取證的難題。從現(xiàn)行的《刑法》來看，賄賂行為的罪與非罪、賄賂罪的量刑輕重，都依賄賂的財物數(shù)額大小而定�！靶再V賂”的賄賂物是“性”，而性是無法量化的。一次性關(guān)系構(gòu)成犯罪，還是兩次、三次性關(guān)系才構(gòu)成犯罪，這很難界定。
如何取證也是個難題。性賄賂的取證與一般財物賄賂比，無疑難得多。因為財物賄賂可通過查獲贓物等多種途徑收集證據(jù)，性賄賂則不然，權(quán)色交易比較隱蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的證據(jù)，很難有其他形式的證據(jù)相互印證，易形成錯案。從而導(dǎo)致認定“性賄賂罪”付出的法律成本較高。
可以設(shè)想，性賄賂入罪容易，但執(zhí)行所謂性賄賂罪時，因為涉及無法取證的尷尬，司法機關(guān)則面臨無法執(zhí)行的后果，這種現(xiàn)象不是比性賄賂入罪更嚴重嗎？這不是法律的悲哀嗎？
容易混淆道德與法律的界限
“性賄賂”行為，在犯罪學(xué)、法社會學(xué)視野下是一種社會失范行為。而社會失范行為位于刑法立法的“前緣”，只是受道德調(diào)整的一種越軌行為。刑法是社會調(diào)控的最后手段，調(diào)整社會關(guān)系的最后一道防線，只有在出現(xiàn)其他法律無法規(guī)范的社會失范行為，其他法律無法調(diào)整該社會失范行為的情況下，才動用刑罰手段來調(diào)整。事實上，性賄賂并沒有發(fā)展到非得由刑法調(diào)整的地步。
很多專家認為所謂性賄賂本應(yīng)由道德規(guī)范予以調(diào)整。道德與法律是兩道并行調(diào)整社會規(guī)范的屏障，如果強行將性賄賂入罪，勢必會使得兩者的界限混淆。將刑法的觸角伸入到道德領(lǐng)域中去，有侵犯人權(quán)、隱私權(quán)之嫌。
說到底，“性賄賂”的稱謂本身并不準確，其本質(zhì)內(nèi)容是權(quán)色交易。權(quán)色交易指的是，一方利用權(quán)力和權(quán)力帶來的利益與另一方發(fā)生性關(guān)系達到滿足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色投懷送抱自薦枕席，或借用、雇傭美色勾引，從對方手中獲取財物和利益。
實際上，從一些案件的查處來看，權(quán)色交易較多的是作為刑事案件中的附帶成分出現(xiàn)的。如成克杰案、胡長清案，成克杰和胡長清的罪行主要是受賄，是他們與行賄者的權(quán)錢交易�；诖�，我們可以說權(quán)色交易在一定程度上只是貪官進行權(quán)錢交易的一個動因或者一種手段。
從文化的角度來看，所謂的性賄賂作為賄賂犯罪來立法與我國傳統(tǒng)的文化觀念難以相容。高銘暄認為，因為在國人的觀念中，“性賄賂”雖是權(quán)色交易，但歸根結(jié)底是男女關(guān)系，而男女關(guān)系只是道德品質(zhì)問題，不能上升到法律問題。在中國的漢語中，“‘賄賂’兩個字，本來都是‘貝’字旁，‘貝’在古代是貨幣的意思�！彼浴靶再V賂”只能附屬于財物賄賂，說明犯罪嫌疑人生活的腐化程度，但獨立設(shè)立一個“性賄賂罪”，恐怕不合適。
“假設(shè)我是手握權(quán)力者，你有求于我，于是放一個妖艷的女子在我的臥室，要我對她沒有非分之想，這顯然從人的本性上來講不現(xiàn)實。設(shè)置一套‘根本不讓美女進入臥室’的制度，才是問題的關(guān)鍵�！北本┐髮W(xué)法學(xué)院教授陳興良舉例說。
國家機關(guān)工作人員在生活上有腐化墮落行為的，應(yīng)由黨紀政紀約束。陳興良教授分析說，刑法不是萬能的，也不是說規(guī)定為犯罪就等于打擊力度的增強，“性賄賂”問題涉及到思想道德教育，干部管理等問題，我們有許多更合適的辦法去打擊、遏制“性賄賂”的蔓延與發(fā)展。比如，我們黨紀、政紀關(guān)于國家公職人員嫖娼等的處理是很嚴厲的，如開除黨籍、免職等。中紀委《關(guān)于共產(chǎn)黨員在經(jīng)濟方面違法違紀黨紀處分的若干規(guī)定(試行)》(第十三條)要求：“黨和國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員……中的共產(chǎn)黨員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受對方錢物，雖未能證實本人知道的，也要追究該黨員的責(zé)任”。采用的是不論主觀過錯的嚴格責(zé)任追究制度。
中紀委的規(guī)定之所以不區(qū)分故意、過失、不知情等主觀意識狀態(tài)，是要防備腐敗分子在社會轉(zhuǎn)型期利用體制(包括法律)上的漏洞推脫責(zé)任。
這種制度上的制裁，比較刑法而言，似乎更具備了靈活性和可操作性。
其他觀點：現(xiàn)行法律足以定罪
某犯罪嫌疑人在押，該犯罪嫌疑人之妻為了給其夫辦取保候?qū)徱陨硐嗨�，多次與主管該案件的某公安刑警隊副隊長發(fā)生性關(guān)系，該在押犯罪嫌疑人不久即取保候?qū)�。作為司法工作人員的公安刑警隊副隊長在與犯罪嫌疑人的配偶發(fā)生性關(guān)系后，違法為該犯辦理了變更強制措施手續(xù)。根據(jù)刑法第399條第1款和1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定》：“在立案后，……違法撤銷，變更強制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關(guān)偵控的”，構(gòu)成徇私枉法罪。
以刑法學(xué)學(xué)者周詳、齊文遠為代表的觀點認為：從這起案例中可見，另行設(shè)立“性賄賂罪”已經(jīng)沒有必要。
首先，從歷史的角度來看，清朝將“枉法娶人妻妾及女”的行為以《職制律》中的“枉法罪”論處的解釋有傳承和借鑒意義。通過轉(zhuǎn)換思維，完全可以將“性賄賂”的定性問題從貪污賄賂的類罪轉(zhuǎn)移到瀆職罪的類罪中來。
其次，從瀆職罪中各具體的犯罪構(gòu)成來看，完全可以包含“性賄賂”的行為方式。瀆職罪中絕大多數(shù)犯罪都規(guī)定了“徇私舞弊”、“徇私、徇情”。只要司法機關(guān)查明國家機關(guān)工作人員存在濫用職權(quán)的行為，或者不客觀公正的履行職責(zé)、或者故意不履行職責(zé)的行為，并且國家機關(guān)工作人員與請托人本身或者請托人提供的美色有不正常的性關(guān)系，就可以推定國家機關(guān)工作人員符合了“徇私舞弊”、“徇私、徇情”的要件。
有必要特別說明的是，以“權(quán)色交易”(“性賄賂”)的方式實施的濫用職權(quán)罪，其實也應(yīng)當成為立案的理由。根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定》(試行)的規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案：
(5)嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；
(8)徇私舞弊，具有上述情形之一的。
兩位學(xué)者認為，第(8)種情形有利于提醒司法機關(guān)對于諸如“性賄賂”等“徇私舞弊方式”實施的濫用職權(quán)的現(xiàn)象列入立案偵查和起訴的范圍。有利于糾正當前司法實踐部門以“性賄賂”行為是我國刑法上的空白為理由而拒絕將性賄賂列入立案偵查和起訴的范圍。而且通�！靶再V賂”會造成嚴重損害國家聲譽或者造成惡劣的社會影響。換言之，“性賄賂”這個法定加重情節(jié)同時也符合該解釋中的應(yīng)當立案的第(5)種情形。
10年爭論，雖然支持者與反對者之間存在著諸多的分歧，但他們有著共同的出發(fā)點，即如何更加有效地打擊性賄賂現(xiàn)象的泛濫。然而，除了性賄賂，諸如無償勞務(wù)、實物招待、提供住房、免費旅游、設(shè)立債權(quán)、免除債務(wù)、給予緊俏商品低于市場價的指標和票證等等復(fù)雜現(xiàn)象已經(jīng)擺在立法者面前。所以，無論如何，這都將是一個值得繼續(xù)探討和研究的課題。
國外資料鏈接：
真正在賄賂罪中可以包括性賄賂的先例是日本的一個法例。日本的《刑法》第197條規(guī)定，能夠滿足人類需要的一切利益，包括財物、藝妓表演、性服務(wù)等等，都可成為賄賂。在美國、新加坡和我國香港的法規(guī)中，雖然沒有明確性賄賂入罪的條款，但是賄賂罪的內(nèi)容沒有僅僅限于財物。根據(jù)《新加坡反貪污法》，提供官職、職業(yè)機會，給予其他幫助、袒護和各種好處等等，也都屬于賄賂范圍。美國《刑法》、《反歧視法》就明確規(guī)定“如果官員接受了女性當事人的性服務(wù)，不論他是否濫用權(quán)力給予回報，至少他再也不能擔(dān)任政府公務(wù)員了�！�
(來源：法制早報，記者 張有義）
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