面對(duì)被害人一方因技術(shù)原因出現(xiàn)的過(guò)錯(cuò)，由于人性的弱點(diǎn)，不少的人面對(duì)此情況，可能都難抵誘惑。許霆“貪便宜”的做法，與有預(yù)謀的盜竊行為相比，人身危險(xiǎn)性也要低，此時(shí)，刑法要為這種人性的弱點(diǎn)流下“溫情的眼淚”，減輕處罰。

　　銀行柜員機(jī)出故障，打工仔許霆分171次取款17.5萬(wàn)元，被法院一審以盜竊金融機(jī)構(gòu)罪判處無(wú)期徒刑，此事引發(fā)極大爭(zhēng)議。

　　有評(píng)論認(rèn)為，此案不構(gòu)成盜竊罪，認(rèn)為他的取錢(qián)行為有銀行記錄和監(jiān)控錄像，對(duì)銀行不是秘密，不符合盜竊的行為要件。

　　我認(rèn)為，許霆的行為構(gòu)成盜竊是沒(méi)有問(wèn)題的。盜竊的本質(zhì)是秘密竊取他人財(cái)物。有記錄和監(jiān)控錄像也不能改變?cè)S霆行為的“秘密竊取”的本質(zhì)，因?yàn)楸I竊罪中的秘密竊取，是指取得財(cái)物的當(dāng)時(shí)，財(cái)物的占有人不知道，就如在公共汽車(chē)上有人行竊后，在出車(chē)門(mén)時(shí)就被失主發(fā)現(xiàn)，但不能改變盜竊時(shí)是秘密竊取的性質(zhì)，銀行記錄和監(jiān)控錄像只是事后讓財(cái)物占有者知道情況的證據(jù)。

　　另外，即使當(dāng)時(shí)就有人進(jìn)行同步觀看錄像，也不能否認(rèn)秘密竊取的性質(zhì)，因?yàn)槭欠衩孛芨`取,應(yīng)當(dāng)從行為人主觀方面來(lái)認(rèn)定，也就是說(shuō)許霆取款時(shí)他本人認(rèn)為他人不會(huì)知道和看見(jiàn)，就如便衣在抓捕扒手時(shí)明明知道扒手在盜竊自己的財(cái)物而暫時(shí)不制止，也就是說(shuō)被竊者是知情的，這也不能改變行為人是“秘密竊取”的性質(zhì)。

　　既然許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，那么，是否有應(yīng)當(dāng)輕判的理由呢？我認(rèn)為，這只能從“期待可能性理論”來(lái)解釋。期待可能性理論適用于是否有罪，也可以作為從輕或減輕處罰的理由。

　　可作為“期待可能性”腳注的最早且最典型的判例，乃1879年3月23日德意志帝國(guó)法院第四刑事部所作的“癖馬案”判決。法院宣告被告無(wú)罪的基本理由是：馬車(chē)夫雖然“認(rèn)識(shí)”到該馬有以尾繞韁的癖性并可能驚馬傷人的后果，但他已經(jīng)提出了更換轅馬的要求，是雇主不但不許其換馬，反以解雇相威脅。這種情況下，以人之常情看，法律很難期待被告人做出對(duì)抗雇主命令、拒絕駕馭馬車(chē)以致丟掉自己的“飯碗”的“適法”舉動(dòng)來(lái)。

　　此即后人所謂的“適法期待不能”。此后確立的“期待可能性”理論認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)符合人性，這一理論被認(rèn)為是刑法為人性的弱點(diǎn)流下的“溫情的眼淚”，以中國(guó)人的理解，就是“情有可原”、“法不外乎情理”。由此出現(xiàn)了一種影響刑事責(zé)任的新的理由：在通常情況下構(gòu)成犯罪，而在某種特殊情況下不構(gòu)成犯罪�；蛘咴谟行┣闆r下，也可以是從寬處理的理由。

　　回到本案，許霆一案中出現(xiàn)的情況是，面對(duì)被害人一方因技術(shù)原因出現(xiàn)的過(guò)錯(cuò)，由于人性的弱點(diǎn)，不少的人面對(duì)他遇到的情況，可能都難抵誘惑，期待他不這樣做的可能性降低。他“貪便宜”的做法，與有預(yù)謀的盜竊行為相比，人身危險(xiǎn)性也要低，此時(shí)，刑法要為這種人性的弱點(diǎn)流下“溫情的眼淚”，減輕其處罰。

　　當(dāng)然，現(xiàn)在的問(wèn)題是，我國(guó)法律并沒(méi)有規(guī)定期待可能性的情節(jié)，因而法官并不能直接適用這一情況減輕被告人的處罰。對(duì)此，刑法第六十三條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰�！币虼�，本案可以適用犯罪分子“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的“特殊情況”來(lái)處理，可以根據(jù)刑罰理論和人之常情，報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)，在法定最低刑———無(wú)期徒刑之下選擇一個(gè)適當(dāng)?shù)挠衅谕叫痰奶幜P。

　　□高一飛(西南政法大學(xué) 教授)