一、姓名“搭便車”

　　北京當(dāng)代醫(yī)院因使用“范冰冰整容暑期特別奉獻”等廣告字樣，被明星范冰冰起訴。范冰冰認為，當(dāng)代女子醫(yī)院發(fā)布該廣告以提高點擊率，引導(dǎo)人們進入醫(yī)院主頁，是侵權(quán)行為。同時，該廣告的內(nèi)容導(dǎo)致公眾認為她整過容，還會把她與婦科炎癥相聯(lián)系。被告答辯曰：“明星范冰冰的姓名與我們的客戶河北趙縣女子范冰冰相同，純屬巧合。兩個范冰冰都有權(quán)使用范冰冰這個名字，不能因為原告是影視紅星就剝奪其他人使用范冰冰的姓名權(quán)�！�(2008年07月11日《北京晚報》)筆者認為上醫(yī)院整容與看病不是什么“糗事”，其實本案涉及的主要法律問題是范冰冰姓名權(quán)是否受到侵害的問題。

　　本案之所以引起公眾注意，關(guān)鍵在于范冰冰是我國家喻戶曉的影視名人，如果用該姓名做廣告，就如同知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域“搭便車”一樣，能為商家?guī)�來豐厚的利潤。如果如被告所言確實有一個河北范冰冰存在，該醫(yī)院的真實意圖也是“司馬昭之心，路人皆知”，正如該醫(yī)院沒有“純屬巧合”地選擇張冰冰、李冰冰做廣告一樣。

　　本案表明我國人格權(quán)商品化及其糾紛都在朝著縱深方向發(fā)展。就如在社會商品化高度發(fā)達的美國，除姓名、肖像受到保護外，連“聲音”也不例外，當(dāng)然這種聲音可不是普通的聲音，那得是家喻戶曉的聲音。某人聲音被別人模仿用于廣告中，因其本人知名的緣故，而能帶來更大的經(jīng)濟利益。例如在美國的“Midler”案件中，被告在為福特汽車的一則電視廣告配樂時使用了頗有名氣的原告相似的聲音。美第九巡回上訴法院認為被告侵犯了原告的公開權(quán)，而被判罰40萬美元。Waits v. Frito-Lay Incorporated案中，歌手威茨因為他獨特的聲音被被告模仿用在Doritos chip 的廣告中，而獲得了250萬美元的賠償。在我國此類案件還沒有出現(xiàn)，但是如果有一天比如說趙本山那充滿東北味的聲音被某廣告利用，必然就會引起糾紛。誠如臺灣民法學(xué)者王澤鑒先生所言“姓名權(quán)最早被肯定，肖像權(quán)于照相機發(fā)明后，始受重視，聲音語言則于竊聽器、錄音機的廣泛使用而益增其保護的需要，而且被承認為一種特別人格權(quán)�！�

　　本案也反映了在商品化背景下，原本是保護權(quán)利人精神利益的人格權(quán)可以為權(quán)利人帶來豐厚的財產(chǎn)收益。就如本案中范冰冰的姓名蘊涵著巨大的商業(yè)價值。當(dāng)前的經(jīng)濟是“眼球經(jīng)濟”，名人較常人而言更容易吸引公眾的“眼球”，因此與名人有關(guān)的商品或服務(wù)更容易引起公眾的關(guān)注。公眾有時出于對某些名人的偏愛，也會愛屋及烏地喜歡上與某些名人有關(guān)的商品，例如李寧牌運動服，喬丹牌運動鞋，印有某位名人頭像的上衣等，因而名人的姓名也就具有了一定的商業(yè)價值。

　　隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國民法中對姓名權(quán)保護的局限性正日益顯現(xiàn)。姓名權(quán)營利性使用，也是自然人人格權(quán)對自己人格利益的一種合理支配。我國司法實踐中諸多侵害姓名權(quán)的案例，相當(dāng)大一部分實際上是財產(chǎn)糾紛，暴露的問題主要體現(xiàn)在對自然人姓名權(quán)中的經(jīng)濟利益是否給予保護的問題。在這方面西方國家已經(jīng)先行一步，尤其是美國對公開權(quán)(the Right of Publicity)的有關(guān)做法值得我們借鑒。

　　二、美國公開權(quán)及其保護

　　美國法中的公開權(quán)，即對自然人的姓名、肖像、聲音等人格標(biāo)識進行商業(yè)利用的權(quán)利。美國部分州法律明確規(guī)定公開權(quán)可以繼承，并具體規(guī)定了繼承人的范圍和順序、繼承人的權(quán)利。

　　美國學(xué)術(shù)界通認公開權(quán)起源于隱私權(quán)，威廉?普羅塞對隱私權(quán)定義的第四個方面：個人標(biāo)識不經(jīng)本人同意不被商業(yè)使用的權(quán)利，即被認為是公開權(quán)的概念。二十世紀五十年代美國的法院和學(xué)術(shù)界認識到，由于人身(persona)的商業(yè)價值，還有一種獨立于隱私權(quán)――公開權(quán)的存在。這一權(quán)利在Haelan一案中始見端倪，較早關(guān)于公開權(quán)的論述是在尼默1954年的《公開權(quán)》一書中。此后，美國法院和各州立法者開始認識到公開權(quán)獨立的重要性，但各州的立法和司法實踐都不一樣。根據(jù)1995年出版的美國《反不正當(dāng)競爭法重述(三)》的第四十六條規(guī)定：“未經(jīng)他人同意以商業(yè)目的擅自使用他人姓名、肖像或其他人格標(biāo)識，從而非法占用他人人格的商業(yè)價值的，應(yīng)根據(jù)第四十八條和第四十九條之規(guī)定承擔(dān)消除非法占用的責(zé)任。”

　　公開權(quán)的概念在實踐中又有發(fā)展，“公開權(quán)即自然人對人格標(biāo)識的商業(yè)控制權(quán)，如姓名、肖像，還有在某些案例中的聲音�？偟膩碚f它被認為是財產(chǎn)權(quán)，可以通過登記或轉(zhuǎn)讓(assigned or licensed)取得�！痹诿绹�有一半左右的州明確確認了公開權(quán)的概念，還有的州把它作為隱私權(quán)的一部分加以保護。在《侵權(quán)法重述(二)》中，對公開權(quán)的侵犯同不經(jīng)授權(quán)使用他人的姓名和肖像類似。還有的州通過商標(biāo)法、著作權(quán)法、不正當(dāng)競爭法來保護公開權(quán)。

　　根據(jù)美國的立法和判例，公開權(quán)的主要內(nèi)容可以歸納為：對姓名使用的保護、對肖像(靜止形象)使用的保護、對聲音使用的保護、對真實表演的保護、對虛擬角色的保護。公開權(quán)保護的意義在于：可以保護在世的自然人基于其名聲產(chǎn)生的經(jīng)濟利益；使人們可以保護自己的名聲不被無償使用；禁止無權(quán)之人從他人的努力和名聲中不勞而獲。

　　在美國公開權(quán)的救濟要件包括：1.原告擁有公開權(quán)，否則無權(quán)起訴，原告須舉證他屬于下列主體之一：(1)公開權(quán)的原始主體，即自然擁有者；(2)公開權(quán)的受讓者，即經(jīng)前者轉(zhuǎn)讓和許可擁有權(quán)利者；(3)繼承人，他必須證明兩點：他作為繼承人已經(jīng)向有關(guān)機構(gòu)進行了登記；沒有超過公開權(quán)的保護期。2.存在被告未經(jīng)原告允許而為的行為3.被告行為可能造成原告商業(yè)價值的損害。每個人都擁有公開權(quán)不受侵害的權(quán)利，無論其以前是否對其進行過商業(yè)利用，只要被告有對原告公開權(quán)侵犯的行為，無論侵害者是否獲利，都視為對公開權(quán)人的侵害。公開權(quán)的救濟方式包括：1.禁令救濟，有永久性禁令和預(yù)備性禁令兩種，指由公開權(quán)人申請法院頒布命令，禁止被告實施侵害行為。2.進行損害賠償，如美國法學(xué)會《反不正當(dāng)競爭法重述(三)》第四十九條規(guī)定：原告的公開權(quán)受到侵害所獲得的損害賠償表現(xiàn)為兩種形式：一是被告盜用原告姓名、肖像等人格標(biāo)識所造成的金錢損失(pecuniary loss)；二是侵權(quán)行為人因其盜用行為的金錢所得。原告可以選擇二者中數(shù)額較高的一種，一定情況下也可能在請求返還被告因侵權(quán)所得凈利潤的同時，再獲得原告自身損失的賠償，后者主要包括：被侵權(quán)人為制止侵權(quán)所支付的合理費用及精神損害賠償。

　　三、擴大對姓名權(quán)經(jīng)濟利益的保護

　　從上文分析看出，公開權(quán)是美國法律制度的產(chǎn)物，由于法律發(fā)展背景不同，我國并不能將其全部拿來為我所用。但是我們應(yīng)該注意到，公開權(quán)從隱私權(quán)中發(fā)展而來，并獨立于隱私權(quán)，成為一種財產(chǎn)權(quán)，特別是它所具有的可轉(zhuǎn)讓性、可繼承性和受到損害后的救濟制度，使得傳統(tǒng)人格權(quán)制度在變化中適應(yīng)了商業(yè)化社會的需要，有利于對人格利益和價值的全面維護。在這方面，公開權(quán)制度是值得我國借鑒的。由于我國已有姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)的民法保護體系，所以不宜單設(shè)類似美國法律中的公開權(quán)，但可以參考公開權(quán)的內(nèi)容，來完善我國姓名、肖像等人格標(biāo)識的保護。

　　對姓名權(quán)的保護，不僅保護其精神利益，也保護其經(jīng)濟利益。自2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》已經(jīng)將姓名權(quán)糾紛單獨列為案由，表明我國對姓名權(quán)的保護已經(jīng)較以往有較大的進步。我們可以參考公開權(quán)的制度，增加自然人對姓名權(quán)進行商業(yè)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓和繼承的規(guī)定，如允許本人對姓名權(quán)的商業(yè)化開發(fā)和投資；允許本人授權(quán)他人出于商業(yè)目的使用姓名，且對授權(quán)協(xié)議的內(nèi)容和性質(zhì)加以規(guī)范和明確；增加對姓名權(quán)所蘊含經(jīng)濟利益繼承性的規(guī)定，明確繼承人的范圍、取得權(quán)利的要件、繼承權(quán)的保護期限、繼承權(quán)的喪失等問題，以加強對姓名權(quán)經(jīng)濟利益的保護。對以營利為目的使用他人姓名的，除精神性的賠償外，規(guī)定具體的財產(chǎn)損害賠償制度。

　　(作者：趙芳芳 李亞菲 單位：北京市人民檢察院第一分院）