二、具有歷史意義的進(jìn)步

　　回顧我國刑法30年，會感到我國刑法的巨大進(jìn)步，并且這種進(jìn)步是有歷史意義的。需要指出:這里所說的刑法的進(jìn)步，是就刑法立法和刑法司法而言的，它表現(xiàn)在很多方面。不過，從宏觀上考察，在筆者看來，主要表現(xiàn)為:

　　(一)從類推制度到罪刑法定原則的轉(zhuǎn)變。1979年制定刑法時，多數(shù)同志認(rèn)為:“因為我國地大人多，情況復(fù)雜，加之政治經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展變化很快，刑法、特別是第一部刑法，不可能把一切復(fù)雜多樣的犯罪形式包羅無遺，而且也不可能把將來可能出現(xiàn)又必須處理的新的犯罪形式完全預(yù)見予以規(guī)定……”為了與法無明文規(guī)定而又確實危害社會的行為作斗爭，因而主張規(guī)定類推制度。經(jīng)過認(rèn)真討論，刑法第七十九條規(guī)定:“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)�！边@不論從條件上或程序上都是嚴(yán)格限制的類推，且在1979年刑法施行期間，適用類推判處的案件不多，又都是并不嚴(yán)重的案件;但畢竟是對法無明文規(guī)定為犯罪的行為追究了刑事責(zé)任。因而立法當(dāng)時就有人提出反對意見，“認(rèn)為規(guī)定類推，‘后患無窮’，而且很可能造成‘不教而誅’，因此法律上不是‘限制類推’的問題，而應(yīng)當(dāng)是‘禁止類推’的問題�！庇捎谶@是少數(shù)意見，未被采納。隨著時間的推移，在醞釀修訂刑法時，應(yīng)否保留類推，就成為熱烈爭論的問題之一。盡管還有少數(shù)學(xué)者主張保留類推，但大多數(shù)學(xué)者主張在修訂的刑法中類推應(yīng)當(dāng)堅決廢止，而采取罪刑法定原則。立法機(jī)關(guān)贊成多數(shù)學(xué)者的觀點，在1997年修訂刑法時廢止了類推制度，并于刑法總則第三條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！边@一規(guī)定反映了我國經(jīng)濟(jì)體制由計劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過渡。因為市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的運行，必須有健全的社會主義法制，在刑法上定罪量刑必須根據(jù)刑法事先對犯罪和刑罰的明文規(guī)定，所以，需要取消類推而采取罪刑法定原則。同時，這一規(guī)定表明，我國刑法符合當(dāng)代世界刑法發(fā)展的潮流。原來類推制度只有極少數(shù)國家如德國、前蘇聯(lián)等采用，但1949年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》即否定了類推，1975年《聯(lián)邦德國刑法典》第1條規(guī)定了罪刑法定原則;前蘇聯(lián)1958年已取消類推，1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第3條也規(guī)定了罪刑法定原則并否定了類推。這顯示了世界刑法發(fā)展的潮流，修訂刑法的這一規(guī)定正與這一潮流相符合，因而對我國刑法的這一進(jìn)步必須給予充分的肯定。

　　(二)由部分死刑核準(zhǔn)權(quán)下放到收歸最高人民法院統(tǒng)一行使。關(guān)于死刑復(fù)核，1979年刑法第四十三條第二款規(guī)定:“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。”可是，如前所述，自1980年最高人民法院即依法將嚴(yán)重危害社會治安的嚴(yán)重犯罪分子的死刑核準(zhǔn)權(quán)授權(quán)給高級人民法院行使，直至2006年底。

　　由于“嚴(yán)打”斗爭一直持續(xù)未停，死刑案件的數(shù)量也呈增加趨勢。又由于部分案件死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放，各省區(qū)高級人民法院死刑核準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)掌握不一或把關(guān)不嚴(yán)，錯案的報道不時見諸報端，如云南杜培武殺妻案、重慶童立民殺人案等。這些案件雖然引起人們的議論，但沒有形成有力的輿論。及至湖北佘祥林殺妻案由新華社報道后，在全國造成很大影響。其時，中央已經(jīng)決定將下放的死刑核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院，那些錯案的報道在人們思想上形成死刑核準(zhǔn)權(quán)下放的狀況必須改變的共識。經(jīng)過2006年10月全國人大常委會修改人民法院組織法的決定，最高人民法院從2007年1月1日起，將死刑核準(zhǔn)權(quán)完全收回，在短時間內(nèi)即實現(xiàn)了平穩(wěn)過渡，并且2007年死刑案件明顯下降。最高人民法院統(tǒng)一行使死刑核準(zhǔn)權(quán)，是黨中央構(gòu)建社會主義和諧社會、實現(xiàn)社會長治久安的戰(zhàn)略決策，是貫徹執(zhí)行“嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”政策的有力舉措，有利于確保死刑案件的質(zhì)量、推進(jìn)刑事司法領(lǐng)域的人權(quán)保障。這“是新中國刑事法制發(fā)展過程中具有重大歷史意義的大事，不僅對我國刑事審判工作，而且對國家法制的發(fā)展與進(jìn)步，都將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。”

　　(三)刑事政策從懲辦與寬大相結(jié)合到寬嚴(yán)相濟(jì)。如前所述，懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，是1979年刑法制定的政策根據(jù)。其內(nèi)容為:首惡必辦，脅從不問;坦白從寬，抗拒從嚴(yán);立功贖罪，立大功受獎。其基本精神是:區(qū)別對待，寬嚴(yán)相濟(jì);懲辦少數(shù)，改造多數(shù)。它是在建國初期提出并實施的，在司法實踐中起了積極作用。但在1983年開展“嚴(yán)打”斗爭之后，對嚴(yán)重危害社會治安的嚴(yán)重犯罪分子，由于強(qiáng)調(diào)嚴(yán)厲打擊，往往忽略從寬的一面，因而產(chǎn)生一些問題，引起中央的高度關(guān)注。

　　自1983年開始“嚴(yán)打”斗爭，從1984年的發(fā)案率看，犯罪雖有所下降，確實取得成效;但隨后逐年回升，嚴(yán)重犯罪發(fā)案率一直居高不下，社會治安的嚴(yán)峻形勢未能得到根本好轉(zhuǎn)，“嚴(yán)打”斗爭沒有取得預(yù)期的效果。這就不能不對“嚴(yán)打”政策進(jìn)行理性的思考。同時，自1978年實行改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)體制由計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)得到很大發(fā)展，國家實力大為增強(qiáng)，人民生活水平普遍提高，社會取得全面進(jìn)展。在這樣的社會形勢下，黨中央及時作出構(gòu)建社會主義和諧社會的決定，在全國進(jìn)行社會主義和諧社會的建設(shè)�；�于對“嚴(yán)打”政策的理性反思，根據(jù)構(gòu)建和諧社會的需要，黨中央提出“寬嚴(yán)相濟(jì)”作為國家的基本刑事政策，以便最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素。

　　“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策雖是懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的繼承和發(fā)展，但兩者畢竟不同，后者側(cè)重點在“懲辦”，前者側(cè)重點在“寬”;后者是建國初期為維護(hù)新生的革命政權(quán)而提出的，前者是建國五十多年后為適應(yīng)構(gòu)建社會主義和諧社會而提出的。由此可見，從懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策到寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策表明我國社會發(fā)展的巨大進(jìn)步。三、值得重視、改進(jìn)的問題

　　事物總是一分為二的，我國刑法30年也不例外。它取得了具有歷史意義的巨大進(jìn)步，但還存在值得重視、有待改進(jìn)的問題:

　　(一)嚴(yán)格貫徹罪刑法定原則。罪刑法定原則，不僅形式上要求事先規(guī)定什么行為是犯罪和對犯罪科處什么樣的刑罰，而且從實質(zhì)上要求罪行規(guī)定的適當(dāng)和罪刑關(guān)系規(guī)定的適當(dāng);并且它不僅是立法的原則，而且是司法的原則。但這些在人們思想上還沒有深深形成理念，因而在實踐上往往出現(xiàn)這樣或那樣的問題。所謂罪行規(guī)定的適當(dāng)，是指某一行為刑法規(guī)定為犯罪，必須以該行為確實需要動用刑罰處罰為前提，如果用民法或行政法上的制裁足以保護(hù)法益不受侵害時，就不宜規(guī)定為犯罪。所謂罪刑關(guān)系規(guī)定的適當(dāng)，是指刑罰的輕重程度應(yīng)與犯罪的社會危害程度的輕重相適應(yīng)。這方面我國刑法有些規(guī)定確實值得改進(jìn)。例如，刑法第二百三十九條規(guī)定的綁架罪“致被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑……”這一規(guī)定就欠妥當(dāng)。因為致被綁架人死亡是出于過失，殺害被綁架人是出于故意。過失犯罪輕于故意犯罪，將致被綁架人死亡與殺害被綁架人規(guī)定同樣的法定刑，就致被綁架人死亡而言，顯然罪刑關(guān)系不相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)加以修改。以上是就立法而言，就司法而言，總的來說是堅持罪刑法定原則的，但也存在問題，主要表現(xiàn)是:1.不符合犯罪主體的條件，作為犯罪追究。例如，名為集體實為個體的企業(yè)負(fù)責(zé)人，將企業(yè)的盈利取出自己使用，作為貪污罪判處，這大多是由于對其主體情況的誤解所致。2.出現(xiàn)新形式的危害行為，思想上總是考慮如何打擊治罪，較少考慮應(yīng)否依法定罪判刑。